Direito Empresarial
Professor: Dr. José Carlos Azevedo
Defesa do Consumidor
Considerações sobre a Lei 8.078/90
Adelfran Lacerda
4º. Período – Curso de Direito – Noturno
Campos dos Goytacazes (RJ), 03 de novembro de 2009
Índice
Introdução Pág. 3
Conceitos Pág. 4
Consumidor Pág. 4
Fornecedor Pág. 4
Relação de Consumo Pág. 5
Bens de Consumo Pág. 8
Assistência Técnica Pág. 9
Prazos de Reclamação Pág. 10
Arrependimento Pág. 11
Opções do Consumidor Pág. 12
Vícios Redibitórios Pág. 14
Propaganda Enganosa Pág. 16
Publicidade Abusiva Pág. 18
Conclusão Pág. 20
Bibliografia Pág. 21
1 . Introdução
O presente trabalho sobre a Lei 8.078/90, referente ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, atende à exigência curricular da Disciplina de Direito Empresarial, ministrada pelo Professor Dr. José Carlos Azevedo, no quarto período do Curso de Direito da Universidade Salgado de Oliveira (Universo), Campos dos Goytacazes (RJ), em outubro de 2009, abordando:
Conceitos de Consumidor, Fornecedor e de Relação de Consumo; Bens de Consumo; Assistência Técnica; Prazos de Reclamação; Arrependimento; Opções do Consumidor; Vícios Redibitórios; Propaganda Enganosa e Publicidade Abusiva.
Na legislação brasileira, o Código de Defesa do Consumidor é resultado de projeto de lei apresentado pelo Deputado Federal Geraldo Alckmim (PSDB-SP), Foi sancionado como Lei 8078/90, em 11 de setembro de 1990.
Estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º inciso XXXII e 170, inciso V, da Constituição federal, além do art. 48 de suas Disposições Transitórias.
É resultado da necessidade decorrente do avanço do processo democrático, dos direitos humanos e da cidadania para um justo desenvolvimento econômico e social do país, frente à economia aberta, cada vez mais globalizada, precisando de consumidores participantes, capazes de exigir serviços e produtos com preço justo e qualidade adequada, possibilitando, assim, sua satisfação nas relações de consumo e qualidade de vida cada vez melhor.
Como resultado de sua evolução, em 20 de março de 1997, através do Decreto no. 2.181/97, foi organizado o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, estabelecendo as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei no . 8.078.
São integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor.
Na história evolutiva do direito do consumidor no Brasil, também merecem destaques o Decreto no. 6.523/2008, de 31 de julho de 2008, fixando normas sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) e, mais recentemente, a Portaria no. 2014, de 13 de outubro de 2008, estabelecendo o tempo máximo para o contato com o atendente e o horário de funcionamento no Serviço de Atendimento ao Consumidor.
2 - Conceitos
2.1 - Consumidor
A definição do que é “ Consumidor “ está no Art. 2º. do CDC, Título I - Dos Direitos do Consumidor – Capítulo I (Disposições Gerais) :
“ toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final ”
O parágrafo único do mesmo artigo acrescenta que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervino nas relações de consumo.
O conceito adotado, portanto, é exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou, então, contrata a prestação de serviços.
Mas, deve ser o consumidor o “destinatário final”, quem age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial, como explica José Geraldo Brito Filomeno[2]
Pela conceituação, também deve-se depreender três elementos que o compõem [3]:
- Elemento subjetivo: a pessoa física ou jurídica
- Elemento objetivo: a aquisição de produto ou serviço
- Elemento teleológico: a finalidade pretendida com a aquisição do produto ou serviço como destinatário final
2.1 - Fornecedor
Define-se o que é “ Fornecedor “, no Art. 3o. do CDC - Título I ( Dos Direitos do Consumidor) – Capítulo I (Disposições Gerais):
“ Toda pesso física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou de prestação de serviços ”
Portanto, fornecedor, na ontogênese de sua conceituação, é qualquer pessoa física, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e/ou pessoa jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de forma habitual, como define José Geraldo Brito Filomeno.
Ressalte-se que as pessoas jurídicas de direito público também poderão ser enquadradas como fornecedores, caso haja contraprestação direta pelos consumidores, como nos serviços de telefonia, saneamento e fornecimento de energia.
O conceito de fornecedor no CDC engloba nacionais e estrangeiros que exportem produtos ou serviços para o Brasil, arcando com a responsabilidade por eventuais danos ou reparos .
São ainda os denominados “entes despersonalizados”, assim entendidos os que, embora não dotados de personalidade jurídica, quer no âmbito mercantil ou civil, exercem atividades produtivas de bens e serviços.
Com relação às atividades descritas no artigo 3o. do CDC, a condição do fornecedor está intimamente ligada à atividade que cada um exerce, desde que coloquem aqueles produtos e serviços efetivamente no mercado. Nasce daí a eventual responsabilidade por danos causados aos destinatários, ou seja, pelo fato do produto.
2.3 – Relação de Consumo
A definição de “ Relações de Consumo” está expressa no Art. 4º. Capítulo II (Da Política Nacional de Relações de Consumo):
“...atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito á sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo...”
Mas para essa transparência e harmonia, o legislador define vários princípios, expressos no mesmo art. 4º. :
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo
José Geraldo Filomeno observa em seu estudo que o CDC não é instrumento de “terrorismo”, ou de fomento à discórdia entre seus protagonistas, nem elemento desestabilizador do mercado. Ele visa, sobretudo, a harmonia das relações de consumo.
De um lado preocupa-se com o atendimento das necessidades básicas do consumidor – respeito à sua dignidade, saúde, segurança e qualidade de vida – e, de outro, objetiva as boas relações comerciais, a proteção livre da concorrência, o livre mercado, a tutela de marcas e patentes, inventos e processos industriais, programas de qualidade e de produtividade.
Tudo isso com o objetivo maior de uma política de respeito e no relacionamento entre consumidores e fornecedores.
O que se busca, portanto, aduz o doutrinador, é a propalada “harmonia” que deve reger essas relações a todo o momento. Para isso são absolutamente relevantes e fundamentais os princípios referenciados na lei.
Relembrando Rui Barbosa -- ao assinalar que democracia não é exatamente o regime político que se caracteriza pela plena igualdade de todos perante a lei, mas sim pelo necessário tratamento desigual aos desiguais -- deve-se ressaltar que o consumidor é efetivamente a parte mais fraca e vulnerável na relação consumerista. Daí a necessidade da lei conferir-lhe determinados instrumento para melhor se defender.
Todavia, o que se deve evitar, por outro lado, é o exagero dessa vulnerabilidade, o que exige buscar o equilíbrio nas relações, baseado na natureza das coisas e no bom senso.
Nesse sentido, deve-se relevar, em especial, alguns princípios:
- Isonomia: os desiguais devem ser tratados desigualmente, na exata medida de suas desigualdades
- Boa Fé: as partes devem atuar com sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade e transparência, sem objetivos maldisfaçardos de esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo
- Transperência e Harmonia: deixar de lado o acirramento de ânimos;
- Incentivo ao Autocontrole: cabe ao Estado servir de mediador nas relações de consumo, procurando evitar e solucinar conflitos
- Proibição de Abusos: quando houver, deve-se punir exemplarmente o infrator
- Conscientização: sobre direitos e obrigações de ambas as partes
- Informação: dar o maior número de informações possíveis ao consumidor sobre o produtos e/ou serviço, bem como de seus riscos
- Proteção: criação de mecanismos de proteção ao consumidor diretamente e viabilizando incentivos à criação de associações protetivas
3 – Bens de Consumo
“ são todos os ítens destinados a satisfazer as necessidades humanas. Exemplificando: são bens de consumo alimentos, roupas, cadeiras, televisões etc. Podemos dividir os bens de consumo por tipo: Bens Duráveis, Bens Não Duráveis e Serviços”.
Todavia, não são bens de consumo maquinários destinados a auxiliar na produção de outros bens.
Saliente-se, entretanto, que, de acordo com o CDC, “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” [6]
E o dispositivo legal acrescenta que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” [7].
Quanto ao consumo, considera-se como “bens não-duráveis”, aqueles que se esgotam no ato da utilização (ex:: alimentos, bebidas...); como “bens duráveis”, aqueles que não se esgotam no ato da utilização (ex: automóveis, eletrodomésticos...) e, “bens semi-duráveis”, aqueles que não sem encaixam nem como duráveis nem como não-duráveis (ex: roupa, calçado...).
O conceito de serviços, por sua vez, engloba uma gama quase infindável de formas de prestação de atividade, sendo que, diariamente, surgem alguns que antes não imaginávamos.
Para o advogado, economista e especialista em Teoria Econômica Oscar Ivan Prux [8], pode abranger inúmeras funções com conteúdos notoriamente diferenciados, e nem sempre muito precisos, incluindo-se atividades de ordem material (como transporte, reparação e conserto de produtos, hotelaria, etc.), atividades financeiras (como seguros, fornecimento de crédito, etc) e atividades intelectuais (como aconselhamentos jurídicos, consultas médicas, etc.).
Considerando as relações de consumo, explica, tem-se que “serviço” deve ser conceituado como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, e consistente em um fazer ou em dispor para o consumidor, presente ou remotamente, direitos de uso ou mesmo um asseguramento de fazer futuro”.
4 – Assistência Técnica
A assistência técnica prevista no CDC, exige cuidados do consumidor. Entre as precauções recomendadas deve-se destacar, inicialmente que o fornecedor de serviço é obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados e as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.
O orçamento é de grande importância para a contratação dos serviços. Com ele o consumidor pode pesquisar e escolher o preço e as condições de pagamento que mais lhe favorecerem. Algumas prestadoras de serviços cobram taxas para elaboração deste documento, o que não é proibido por lei, mas esta informação deve ser passada para o consumidor com antecedência.
Com validade de 10 dias, a contar do recebimento ou ciência do consumidor, ressalte-se também que ao solicitar o orçamento, o consumidor não está se comprometendo a aceitá-lo. Após aprovado, o orçamento só poderá ter alguma alteração de qualquer espécie mediante livre negociação das partes. Portanto, o serviço não poderá ser efetuado sem autorização do proprietário do bem.
Do orçamento devem constar obrigatoriamente:
- forma de pagamento
- tempo de execução
- tipo de material a ser empregado
- datas de início e término do serviço
- valor da mão-de-obra
- se o fornecedor irá buscar o bem para conserto e entregar na residência ou se deverá ser levado e retirado na loja
Para evitar possíveis problemas, a Fundação Procon-SP [9], órgão vinculado à Secretaria da Justiça do Governo do Estado de São Paulo, elaborou algumas dicas para evitar possíveis problemas.
As principais são:
- Antes da contratação do serviço é necessário verificar se o aparelho ainda está dentro do prazo de garantia. Em caso positivo, deve-se recorrer a uma oficina autorizada, que é a credenciada pelo fornecedor, levando o termo de garantia e a nota fiscal de compra. A garantia só tem validade acompanhada da nota fiscal, portanto, o consumidor não deve deixar de exigi-la no ato da compra.
- No caso de o produto já estar fora da garantia, a opção poderá ser por qualquer prestadora de serviços. Porém, é aconselhável fazer uma boa pesquisa recorrendo a indicações de conhecidos que já tenham utilizado os serviços e, ainda, ao banco de dados do Procon-SP, telefone (11) 3824.0446.
- A garantia legal tem prazo de 90 dias e sua cobertura é irrestrita. Já a contratual (complementar a legal) é oferecida pelo fabricante mediante termo escrito esclarecendo, de maneira adequada, em que consiste, a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercida e o ônus a cargo do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor determina também que o prestador de serviços deve utilizar peças de reposição originais, adequadas, novas e com as especificações técnicas do fabricante. Fora dessas condições, essa troca só poderá ser efetuada com autorização do consumidor.
Se após a realização dos serviços os problemas não forem sanados, o consumidor terá direito, com base no Código de Defesa do Consumidor, à sua reexecução sem custo adicional, à restituição imediata da quantia paga, atualizada monetariamente, ou ao abatimento proporcional do preço.
5 – Prazos de Reclamação
Os prazos de reclamação para o consumidor estão descritos no artigo 18 , Seção III ( Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço ), discriminando que os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor.
Segundo o dispositivo, os fornecedores também respondem solidariamente pelos vícios decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
A legislação determina que não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos e/ou III - o abatimento proporcional do preço.
As partes, entretanto, poderão convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto. Mas, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
O consumidor deve ficar atento, ainda, com relação aos prazos de decadência e/ou prescrição de seus direitos de reclamar. Esses prazos estão descritos nos artigos 26 e 27 do CDC (Seção IV):
- Fornecimento de serviço e de produtos não duráveis: 30 dias
- Fornecimento de serviço e de produtos duráveis: 90 dias.
Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
Contudo, impedem a decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. Em caso de instauração de inquérito público não há decadência de prazo até o seu encerramento.
Com relação a vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Por fim, prevê o art. 27 que prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
6 – Arrependimento
Sempre que a contratação de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço.
É o que prevê o CDC no art. 49, acrescentando no parágrafo único que, se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto no artigo, “os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados".
O jurista Bruno dos Santos Caruta Nogueira [10] destaca que o exercício do direito de arrependimento é “irrestrito e incondicionado” . Independe da existência de qualquer motivo que o justifique. Ou seja, no íntimo o consumidor pode até ter suas razões para desistir. Mas elas não precisam ficar evidenciadas nem tampouco explicitadas.
Ele acrescenta que, aliás, o Código de Defesa do Consumidor é de ordem pública e, portanto, irrenunciável, sendo considerada não escrita a cláusula contratual que o consumidor abre mão do seu direito de arrepender-se. Esse direito, alinha, decorre diretamente da harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo dos princípios da boa-fé e do equilíbrio nas contratações, previstos na legislação específica..
7– Opções do Consumidor
A Seção II do Capítulo IV do CDC (arts. 12 a 17) especifica a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, ou seja, o consumidor na utilização do produto ou serviço, pode sofrer riscos à sua segurança ou até mesmo de terceiros, podendo ocorrer uma situação fática danosa.
No caso de “ vício ” ou “ defeito “, é importante diferenciar seus respectivos conceitos. Vício é característica intrínseca do produto ou serviço em si. Já o defeito é o vício acrescido de um problema extra, uma situação extra, extrínseca do produto ou serviço, que causa um dano maior [11].
As relações de consumo podem envolver, basicamente, dois tipos de produtos: industrializados ou in natura. De acordo com o parágrafo 5o. do art. 18, no caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato -- exceto quando identificado claramente seu produtor – dispensando-lhe, assim, tratamento excepcional, pois indica como sujeito passivo da relação de responsabilidade o fornecedor imediato, na maior parte das vezes, o comerciante de qualquer porte e, não raro, o próprio produtor rural.
De acordo com postulação de Zelmo Denari [12], além de responder pelos vícios de qualidade, os fornecedores respondem, solidariamente, pelos vícios de quantidade do produto, assim entendido nos termos do art. 18, aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária. E o art. 19 restringe, inaceitavelmente o vício de quantidade.
O dispositivo expressa que o consumidor pode exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - o abatimento proporcional do preço
II - complementação do peso ou medida;
III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;
IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
Já o art. 20 do CDC especifica as alternativas do consumidor perante o fornecedor de serviços que responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária.
Os serviços padecem de vício de qualidade quando são impróprios ao consumo, ou seja, quando se mostram inadequados para os fins que deles se esperam ou não atendam as normas regulamentares de prestação.Neste casos, o consumidor pode exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos
III - o abatimento proporcional do preço
O dispositivo acrescenta que a “reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor” E especifica que são ” impróprios ” os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
O art. 21 cria para o prestador de serviços o dever jurídico de empregar nos consertos e reparações de quaisquer natureza, principalmente dos produtos compósitos (suceptíveis e dissociação), componentes de reposição originais, adequados, novos, de acordo com as especificações técnicas do fabricante. Determina, o artigo:
“ No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor “.
Com relação aos órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, o CDC prevê no artigo 22 que estes são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
No caso de descumprimento, total ou parcial, de suas obrigações, está disposto que “ serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código “.
O Código especifica também que a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade (art. 23).
O fornecedor também deve colocar no mercado de consumo produtos ou serviços de boa qualidade, ou seja, sem vícios ou defeitos, que os tornem impróprios ao uso e consumo ou lhe diminuam o valor.
Por isso o art. 24 prevê que “ a garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor ” .
Em termos de opção dos consumidores deve ser lembrado, ainda, que, segundo o artigo 25, não são permitidas cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a obrigação de indenizar prevista no CDC.
“É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação” .
8 – Vícios Redibitórios
O vício redibitório surge na legislação brasileira no Código Civil. No capítulo V do Título IV, referente à Obrigações, entende-se por vício redibitório, aquele que desnatura de tal forma a coisa, tendo em vista as finalidades a que se destina, ou a depreciar em tal extensão que, se fosse conhecido, não teria ensejado o contrato.
“ Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas” .
Segundo o Clóvis Beviláqua, “vícios redibitórios” são os defeitos ocultos, que tornam a coisa imprópria para o uso a que é destinada, ou, que a fazem de tal modo frustânea, que o contrato se não teria realizado, se fossem conhecidos[13].
Já Silvio Rodrigues[14], com sua habitual clareza, define como um defeito oculto da coisa, comum às congêneres, e que a torna imprópria ao seu destino ou lhe diminuem sensivelmente o valor.
O Código de Defesa do Consumidor a ele se refere nos artigos 23 e 24 do CDC, ao abordar a questão do vício oculto, qual seja, aquele efetivamente ignorado pelo fornecedor e que não o exime da responsabilidade.
A ignorância do vício por parte do fornecedor, portanto, a partir da edição do CDC, não mais poderá ser por ele alegada como causa excludente de sua responsabilidade.
Isso porque, explica Nelson Nery Jr [15], o legislador adotou a “ Teoria do Risco “ para fundamentar a responsabilidade pela reparação de danos, responsabilidade esta que é objetiva. Em conseqüência, tenha ou não conhecimento do vício, o fornecedor deve reparar o dano causado. Nem mesmo a ignorância é escusável.
O jurista acrescenta a esse conceito, o que considera nova sistemática: a “Teoria da Qualidade”, complementada pelo “Teoria da Quantidade”, que podem, de acordo com sua argumentação, gerar o dever de indenizar: aqueles provenientes do “ fato do produto e do serviço ”, estando garantida a proteção da saúde do consumidor, e do serviço”, garantindo-se a proteção do patrimônio do consumidor.
Para Nelson Nery Jr, a ampliação da garantia legal contra os vícios traz várias conseqüências:
- Não é mais necessário o vínculo contratual entre fornecedor e consumidor, podendo este reclamar, por exemplo, contra o fabricante do produto defeituoso ou viciado
- Os prazos para reclamar são mais extensos, a teor do art. 26 do CDC
- A interpelação comparada do consumidor obsta aquele prazo para reclamar, ou seja, impede que prescreva ou caduque o direito do consumidor
- Todos os vícios são alcançados pela proteção legal, não apenas aqueles que apresentem determinado grau de gravidade
- Os vícios de quantidade são também alcançados pela, proteção legal
- A existência do vício independente de apuração de culpa do fornecedor
- São alcançados, ainda pela proteção legal, os vícios nas prestações de serviços, o que não ocorria no sistema da teoria dos vícios redibitórios
- Não é mas necessário que o vício seja oculto, já que se garante, também a durabilidade do produto ou do serviço
Concluindo, destaca o jurista que, embora as normas do CDC sejam de ordem pública e de interesse social, característica essa que ensejaria a sua aplicação obrigatória e imediata, os Tribunais, muitas vezes, aplicam aquelas normas apenas subsidiariamente, ou então, ficam adstritos à sistemática do código civil, utilizando-se do CDC apenas como referência.
9 – Propaganda Enganosa
Embora utilizados indistintamente no Brasil, os termos propaganda e publicidade não devem ser confundidos. A propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social [16]. A publicidade, por sua vez, tem objetivo comercial.
A publicidade enganosa é crime, sujeitando o infrator a uma pena de detenção de três meses a um ano e multa. Incorre na mesma pena o agenciador da propaganda enganosa.
A propaganda é enganosa quando induz o consumidor ao erro, ou seja, quando apresenta um produto ou serviço com qualidades que não possui. É uma propaganda falsa.
O jurista Leandro Cardoso Lages[17] chama a atenção para outra distinção entre propaganda enganosa e propaganda abusiva. A última é mais grave, pois induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial. São propagandas que incitam à violência, desrespeitam valores ambientais, exploram o medo do consumidor, ou se aproveitam da deficiência de julgamento ou inexperiência das crianças.
O CDC é cristalino ao proibir a veiculação tanto da propganda enganosa, quanto abusiva, como está expresso no art. 37, Seção III (Da Publicidade), Capítulo 5º :
“ É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Além da responsabilidade penal, o Código impõe ainda responsabilidade civil aos veiculadores de propaganda enganosa ou abusiva. Tal responsabilidade advém do efeito vinculativo da propaganda, através do qual o fornecedor obriga-se por toda e qualquer informação que fizer veicular.
Ressalte-se, todavia, que o simples exagero na divulgação não obriga o fornecedor. É o caso de expressões exageradas, como “a melhor”, “a mais gostosa”, “o mais forte”, etc.
Tais modalidades apenas visam a dar uma conotação mais qualitativa ao produto, não obrigando - até por uma questão de bom senso - o fornecedor. São meros exageros que não permitem uma verificação mais objetiva, como defende Leandro Cardoso Lages.
O art. 31 do CDC, na Seção II (Da Oferta), Capítulo V (Das Páticas Comerciais), determina também que a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar:
“ ... informações corretas, claras, precisas e ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” .
Entretanto, constatada a veiculação de propaganda abusiva ou enganosa, o fornecedor fica obrigado também a divulgar uma contrapropaganda nas mesmas dimensões em que foi propalado o anúncio enganoso. Somente após veiculada a contrapropaganda com a efetiva prevenção dos consumidores a respeito do produto, é que exime-se o fornecedor de sua responsabilidade de vinculação.
Com relação à publicidade, o CDC também especifica em seu art. 33 (§ único) que é “proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina” .
No artigo seguinte acrescenta que “o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”.
Caso o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, de acordo com o art. 35, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos
A publicidade é considerada abusiva quando fere a vulnerabilidade do consumidor. Pode ser até mesmo verdadeira. Mas, pelo princípio da “vulnerabilidade”, o consumnidor não tem condições de analisar o conteúdo técnico e científico do produto
Além do art. 37 do CDC, já citado, o art. 39 enumera em 13 incisos situações de práticas abusivas. São exemplos:
- Venda casada: condicionar fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço
- Recusa de fornecimento: recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes
- Remessa de produto sem solicitação: enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço
- Prevalecimento abusivo: prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços
- Vantagem excessiva: exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva
- Execução de serviços sem orçamento: executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes
- Repasse de informação depreciativa: repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos
- Descumprimento de normas: colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro)
- Recuso da venda de bens e de prestação dos serviços: recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los, mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais
- Elevação injustificada de preço: elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços
- Abuso quanto aos prazos: deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério
- Aplicação de índice ou fórmula de reajuste: aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido
- Identificação: tem que ser identificada pelo consumidor
- Vinculação: o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária
- Veracidade: é um dos mais importantes, pois proíbe a propaganda enganosa
- Não abusividade: reprime desvios que prejudiquem o consumidor
- Inversão do ônus da prova: cabe ao anunciante provar que não houve o abuso
- Transparência: a publicidade deve estar fundamentadamente transparente, de fácil e imediata compreensão
- Correção de desvio: os malefícios do impacto sobre os consumidores devem ser corrigidos pela anti-propaganda, ao lado da reparação civil e repressão administrativa e legal
- Lealdade: deve corresponde às expectativas do consumidor
Um dos temas mais atuais do Direito Moderno, em franca evolução, a Defesa do Consumidor é cada vez mais necessária, como legislação jurídica autônoma, frente ao avanço social, econômico e tecnológico, impondo-se como um dos maiores desafios de cidadania na contemporaneidade.
A necessidade decorre da chamada “ sociedade de consumo ”, caracterizada pelo número crescente de produtos e serviços, da publicidade e do marketing e das crescentes dificuldades do cidadão comum de acesso à Justiça.
Isso porque a sociedade de consumo não trouxe só benefícios. Do relativo equilíbrio anteriormente existente -- quando do sistema de barganha, que dominava as relações comerciais entre indivíduos e grupos -- principalmente após a Revolução Industrial, o produtor ou fornecedor assumiu crescentemente sua posição de força no mercado de consumo.
A vulnerabilidade do consumidor, então, só fez aumentar, exigindo, portanto, mecanismos para superação dessa vulnerabilidade. É nessa vulnerabilidade que assenta-se, fundamentalmente, a imperiosa necessidade e legitimação do Direito do Consumidor.
No Brasil, sua base constitucional decorre da própria elaboração da Carta Magna que, ao se referir aos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu art. 5º, é lapidar no Inciso XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. E mais adiante, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina que o Congresso Nacional deveria em 120 dias, após a promulgação da Constituição, elaborar o Código de Defesa do Consumidor.
Os benefícios da codificação, desde a sua vigência, são notórios aos cidadãos. Além de dar coerência e homogeneidade ao Direito pertinente, possibilitando sua autonomia, simplifica e clarifica o regramento geral da matéria, facilitando a vida tanto dos destinatários quando dos aplicadores da norma.
Com estrutura e conteúdos modernos, sintonizados com a realidade brasileira, o CDC também trouxe várias inovações. Entre elas destacam-se os direitos básicos dos consumidores e o instrumentos de sua implementação; proteção contra desvios de quantidade e de qualidade; melhoria do regime jurídico dos prazos prescricionais e de decadência;~controle das práticas e cláusulas abusivas; facilitou, ainda, o acesso à Justiça e, incentiva a composição privada entre consumidores e fornecedores.
12 - Bibliografia
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover e outros, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 8a. Edição, 2004
Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Ministério da Justiça, Brasília DF, 2009
AUBY Jean-Marie & Robert Ader-Ducos, Droit de l´information, Paris, Dalloz, 1982, p. 616
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MARQUES Fernando de Oliveira, Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2a. Edição, São Paulo, 2001
PLÁCIDO e Silva , Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 1986, Vol. I, p.138
UNIVERSO, Apostila – Universidade Salgado de Oliveira. 2o. Período – 2008
WIKIPEDIA, http://dicionario.babylon.com/bens%20de%20consumo
[1] MARQUES Fernando de Oliveira, Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 2a. Edição, São Paulo, 2001
[2] FILOMENO, José Geraldo Brito. Curadoria de proteção ao consumidor. São Paulo: A . P . M . P., 1987 (Série Cadernos Informativos).
[3] UNIVERSO, Apostila – Universidade Salgado de Oliveira. 2o. Período - 2008
[4] Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 1986, Vol. I, p.138
[5] http://dicionario.babylon.com/bens%20de%20consumo
[6] Código de Defesa do Consumidor, § 1o. Art. 3º .
[7] ibdem, § 2o.
[8]http://www.paranaonline.com.br/colunistas/235/45616/?postagem=O+CONCEITO+DE+SERVICO+NO+CODIGO+DE+DEFESA+DO+CONSUMIDOR
[9] http://www.procon.sp.gov.br/texto.asp?id=1478
[10] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5626
[11] UNIVERSO, Apostila – Universidade Salgado de Oliveira. 2o. Período - 2008
[12] GRINOVER Ada Pellegrini e outros, Código Brasileiro de Defesa do Conumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária,Rio de janeiro, 8a. Edição, 2004
[13] BEVILÁQUA Clovis, Código Civil Comentado, vol. 4, p.214, 11ª ed.)
[14] RODRIGUES Silva , Direito Civil - Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol 03 , p. 105, 24ª ed.).
[15] Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90)”, In Revista do Advogado - AASP Nº 33.
[16] AUBY Jean-Marie & Robert Ader-Ducos, Droit de l´information, Paris
[17] http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=702
[18] Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
[19] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover e outros, Forense Universitária, Rio de janeiro, 8a. Edição, 2004, págs. 317 e 318
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