Direito Civil IV

Professor: Dr. Afrânio Gualda

Direito de Superfície

Adelfran Lacerda

Campos dos Goytacazes (RJ), 8 de novembro de 2008

ÍNDICE

Introdução ........................................................................	Pág.  3
Interprertações ................................................................	Pág.  4
Conceituação ...................................................................	Pág.  5
Natureza Jurídica e Objeto .............................................	Pág.  6
Finalidade ........................................................................	Pág.  7
Espécies ...........................................................................	Pág.  8
Direitos e Deveres ...........................................................	Pág.  9
Causas de Extinção ........................................................	Pág. 10
Conclusão ........................................................................	Pág. 11
Referências Bibliográficas .............................................	Pág. 12

 

INTRODUÇÃO

            O presente trabalho acadêmico, é resultado de dispositivo de produção científica ou teórica, do Curso de Direito (6º período – Noturno), da Universidade Salgado de Oliveira (UNIVERSO), na disciplina de Direito Civil IV, ministrada pelo professor e advogado Afrânio Gualda.

            Trata de questão relativa ao Direito de Superfície com interpretações, conceituação, natureza jurídica, objeto, finalidade, espécies,  direitos e deveres de proprietário e superficiário e causas de extinção.

Civil IV

Direito de Superfície

 

Adelfran Lacerda

"...consiste no direito real de construir, assentar

 qualquer obra, ou plantar em solo de outrem.

(Clóvis Bevilaqua)

"consiste no direito construir, assentar qualquer

 obra ou de plantar em solo de outrem."

(Washington de Barros Monteiro)

"consiste no direito real de ter plantações (plantatio),

 fazer semeaduras (satio) ou construir edifícios (inaedificatio)

 em terreno de propriedade alheia.."

 (Wilson de Souza Campos Batalha)

"Superfície é o direito real de ter uma

construção ou plantação em solo alheio"

Orlando Gomes

"...superfície pode ser simplesmente definida como

 o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio".

 (José Oliveira Ascenção)

"direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob o solo alheio; é a propriedade - separada do solo – dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de

construção ou plantação nele já existente")

(Ricardo Pereira Lira)

 

CONCEITUAÇÃO

O Código Civil de 2002 prevê, nos artigos 1369 ao 1377, o Direito de Superfície, que pode ser conceituado, sucintamente, como o direito real, autônomo e temporário, de plantar ou construir sobre imóvel alheio.

Ele não é transmitido pelo contrato apenas, pois, sendo direito real sobre imóvel, é exigida uma forma solene, que é o registro no Cartório de Registro de Imóveis competente, o que lhe confere oponibilidade “erga omnes”.

Além do contrato, previsto no artigo 1.369 do Código Civil, o segundo modo de aquisição é por testamento ou disposição de última vontade. Neste último, há a possibilidade de o proprietário transmitir a propriedade do solo para um herdeiro e a propriedade superficiária para um legatário e vice-versa, por exemplo, preestabelecendo o termo, assim como as condições e/ou encargos.

Para tanto, é importante assinalar que o formal de partilha deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, a fim de que seja conferida a oponibilidade “erga omnes” ao direito transmitido.

O contrato pode ser puro ou condicional; deve ser a termo, necessariamente; pode ser sujeito a encargo (modal); e é permitida a forma gratuita ou onerosa. Sendo onerosa, o pagamento do superficiário ou concessionário ao proprietário ou concedente chama-se “solarium” ou pensão superficiária.

O instrumento de constituição da superfície deve contemplar todos os pormenores do negócio jurídico, tais como prazo para edificar ou plantar, se houver (como condição resolutiva, p.e.), circunstâncias de extinção (além daquelas circunstâncias legais), forma de pagamento etc., em suma, todos os direitos e obrigações devem ser consignados com clareza no instrumento a ser registrado na matrícula do imóvel.

Em havendo co-propriedade do imóvel, é necessária a anuência de todos para que seja concedido o direito de superfície. Também não é descartada a hipótese do “condomínio superficiário”, quando houver mais de um concessionário, desde que o exercício do direito por um dos proprietários superficiários não exclua o direito do outro (a lei silencia a respeito, mas não repudia a modalidade).

NATUREZA JURÍDICA

Evidencia-se que o direito de superfície é um direito real autônomo, não podendo ser reduzido à categoria dos demais direitos reais limitados sobre o imóvel alheio. Assim, uma vez concedido, o edifício construído ou a plantação feita pertencem exclusivamente ao superficiário, enquanto o solo continua a pertencer ao seu proprietário.

Apesar da clareza da natureza jurídica do direito de superfície, há autores que não se mostram concordes no que concerne à natureza do direito de superfície, apresentando diversas teorias com que visam explicá-las.

O mesmo entendimento é compartilhado por Rosane Gonzáles, ao afirmar que "quanto à natureza jurídica do direito de superfície, ainda que os autores não se mostrem concordes, apresentando-se diversas teorias que pretendem explicá-la -- e fato de que se assemelha a outros direitos reais limitados, como as servidões e o usufruto -- o direito de superfície se apresenta como direito autônomo, não se confundindo com nenhum outro"

   
OBJETO DA SUPERFÍCIE

O objeto do direito de superfície pode ser a construção ou a plantação. Há registro de que alguns ordenamentos estrangeiros limitam o exercício do direito de superfície a uma ou outra hipótese. Outras, contemplam as duas hipóteses, como por exemplo o Código Civil Português.

No Brasil, diante da redação do artigo 21 da lei federal n.º 10.257/2001 abaixo transcrito, entende-se que o objeto do direito de superfície poderá ser tanto a construção quanto à plantação. Tudo ficará a cargo dos contratantes, que deverão respeitar os limites da avença.

"Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis".     

FINALIDADE DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

No novo código estão previstas duas possibilidades, para a instituição do direito de superfície: uma, com a finalidade de construir, outra, com a finalidade de plantar. Tais finalidades não são excludentes entre si, do que decorre que possam ser concomitantes, bastando, para tanto, a previsão contratual expressa.

Como direito real sobre coisa alheia que é, de conformidade com a nova legislação, o direito de superfície deve ser formalizado por meio de escritura publica, registrada no cartório de Registro de Imóvel.

Quanto às construções e plantações promovidas pelo superficiário, nosso código estipula que, extinta a concessão, a concedente do direito de superfície adquire a propriedade de tais benfeitorias, independentemente de indenização, se o contrário não tiver sido contratualmente pactuado.

Isto significa que nada impede que seja pactuado o pagamento de determinado valor, pelo proprietário do solo, em favor do superficiário, relativamente às construções que este tenha erigido no imóvel. No entanto, se não houver previsão contratual nesse sentido, nenhum ressarcimento será devido ao superficiário, quando se vencer o prazo da concessão do direito de superfície.

O Código Civil que entrou em vigor em 2003 prevê, ainda, que o superficiário responde pelos encargos e tributos que incidam sobre o imóvel.

O direito de superfície pode ser transferido a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros, se estiver em vigência o direito real anteriormente constituído, mas apenas pelo prazo remanescente

 Não poderá ser estipulada pela concedente, a nenhum título, a obrigação de qualquer pagamento, como condição para sua anuência na transferência dos direitos do superficiário em favor de terceiros

Se o superficiário der ao terreno destinação diversa da pactuada, resolver-se-á a concessão, antes do termo final.

  
ESPÉCIES

Segundo Rony Dreger são quatro as espécies de direito de superfície, por força de certas peculiaridades.

a) Simples: é aquele desprovido de qualquer peculiaridade que o individualize. Também denominado puro.

b) Social: seria segundo Marcos A. Azevedo Torres "aquele destinado a solucionar o problema de escassez de moradia das classes menos favorecidas.".

c) "Ad aedificandum" e " Ad plantandum" : é o direito de superfície constituído com finalidade específica de construir ou plantar pré-estabelecida.

d)Cisão: é aquele que incide sobre terreno já edificado ou plantado.

Já Mônica Castro, diz que o legislador optou em restringir a constituição do direito em estudo à forma contratual, silenciando sobre qualquer outra das maneiras, doutrinariamente admitidas, a saber, o testamento e a usucapião.

a) Por contrato: em razão de sua natureza de direito real, a constituição do direito de superfície por contrato, demanda forma solene, representada pela escritura pública para que produza os efeitos jurídicos pertinentes, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.

b) Por testamento: silenciou o legislador em ambos os corpos normativos sobre a possibilidade de o proprietário conceder, mortis causa, o direito ou, ainda, sobre a hipótese de poder ser ele objeto de usucapião. Nada obsta a que o proprietário, por testamento, possa deixar a superfície de prédio seu para um legatário e a propriedade do solo a outro ou a seus herdeiros.

c) Por usucapião: presta-se à constituição do mencionado direito, o decurso do tempo quando aliado à posse mansa e pacífica desse direito que, passível de alienação, pode ser, em abstrato, objeto de usucapião.

Direitos do Proprietário

·        Utilizar a parte do imóvel que não constitui objeto do direito de superfície

·        Receber o pagamento pela cessão, caso tenha sido ajustada

·        Exercer o direito de preferência na aquisição da superfície; proceder à resolução da superfície antes do advento do termo, se temporária, se o superficiário não edificar ou plantar no tempo aprazado, ou se edificar em desacordo com o convencionado ou, ainda, se der destinação diversa daquela originariamente concedida; constituir gravames reais sobre o solo.

         Direitos do Superficiário

·        Utilizar a superfície do solo de outrem, nos termos da avença realizada

·        Usar, gozar e dispor da construção ou da plantação superficiária como coisa sua, separa da propriedade do solo

·        Onerar com ônus reais a construção ou plantação, que entretanto se extinguirão com o termo final da concessão da propriedade superficiária

·        Exercer o direito de preferência na aquisição do solo, caso o proprietário pretenda aliena-la a título oneroso

·        Reconstruir a edificação ou refazer a plantação, em caso de perecimento.

         Obrigações do Proprietário

·        Não praticar atos que impeçam ou prejudiquem a concretização, ou o exercício do objeto do direito de superfície

·        Dar preferência ao superficiário na aquisição da propriedade do solo, cão esta se faça a título oneroso

Obrigações do Superficiário

·        Pagar a remuneração ajustada, no caso de a avença ter sido pactuada de forma onerosa

·        Construir ou plantar exatamente conforme o acordado

·        Pagar os encargos e tributos que incidirem sobre a obra superficiária e sobre o solo

·        Conservar a obra superficiária

·        Dar preferência ao senhor do solo à aquisição da superfície

CAUSAS DE EXTINÇÃO

·        Advento do termo, quando então passará a vigorar novamente o princípio da acessão (o contrato pode ser renovado, contudo)

·        Renúncia, que deve ser por escritura pública, registrada na matrícula do imóvel no Registro de Imóveis competente

·        Confusão, na hipótese em que tanto a propriedade do solo quanto à da construção ou plantação confundirem-se na mesma pessoa (como, por exemplo, no caso da transmissão da propriedade superficiária ao herdeiro, falecendo o proprietário do solo

·        Resolução do contrato, em razão do descumprimento de alguma cláusula (falta de pagamento etc

·        Distrato, que deve ser averbado no RI

·        Pelo não uso, em havendo estipulação expressa de prazo no contrato de superfície para a realização da construção ou plantação

·        Pelo abandono (por parte do proprietário superficiário, obviamente)

·        Pela desapropriação

CONCLUSÃO

Previsto já no Direito Romano, na fase do final do período clássico, o direito de superfície surgiu  inicialmente como mero direito obrigacional, tomando, em seguida, os primeiros contornos de direito real, até se consagrar definitivamente quando lhe foi atribuída ação própria, concomitantemente com o reconhecimento dos meios d proteção próprios da propriedade.

Mais adiante o direito de superfície foi retomado pelos Glossadores, momento pelo qual foi ampliado seu campo de atuação, passando a englobar as plantações.

No entanto, com a revolução francesa em 1789 o direito de superfície foi quase que totalmente eliminado, não obstante boa parte da doutrina francesa afirmar sua existência.

No direito moderno, mesmo sob a forte influência do código Civil francês, o direito de superfície obteve guarida em vários ordenamentos jurídicos.

No Brasil, o direito de superfície foi banido pela Lei 1.257 de 24/09/1864(41) e o Código Civil Brasileiro, promulgado em 01/01/1916 não o reintroduziu no ordenamento jurídico pátrio.

 Atualmente consagrado no Título IV, do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002  -- como direito constituído por pessoa jurídica de direito público interno --  está assim previsto artigo 1.369:

“O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis”.

A lei especifica também que o direito de superfície “não autoriza obra no subsolo salvo se for inerente ao objeto da concessão”. E acrescenta, no artigo 1.370 que a concessão da superfície poderá ou não ser onerosa. Se onerosa, deve-se estipular, entre as partes, se o pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente.

O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidem sobre o imóvel (art. 1.371) e o direito poderá ser transferido a terceiros por morte do superficiário, aos seus herdeiros, sem “qualquer” pagamento pela transferência.

Antes de ser incluído no novo Código Civil, foi reinserido no ordenamento jurídico pela Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como “Estatuto da Cidade”, que regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, praticamente nos mesmos termos definidos pelo Código Civil, conforme se observa nos artigos 21 a 24.

O "Estatuto da Cidade" estabelece não só as diretrizes gerais para a implantação de uma "moderna" política urbana, mas, também, regulamenta a aplicação de instrumentos para a persecução da verdadeira função social da propriedade urbana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 22 ed. V.4. São Paulo: Saraiva, 2007. 640p.

FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 716p.

JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa M.A. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 830p.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos Reais. 7. ed. V. 5. São Paulo: Atlas, 2007. 326p.