Constituição e castração química

Direito Constitucional

Professor: Dr. Carlos Pires

Crime de Pedofilia

Constituição e castração química

Adelfran Lacerda

Campos dos Goytacazes (RJ), 12 de novembro de 2009

Índice

Apresentação Pág. 3

Inconstitucionalidade Pág. 4

Cláusulas Pétreas Pág. 6

Garantias e Direitos Invioláveis Pág. 6

Direitos da Personalidade Pág. 7

OAB é Contra Pág. 7

Outras Críticas Pág. 9

Conclusão Pág. 13

Bibliografia e Referências Pág. 14

Apresentação

O presente trabalho é sobre a proposta de lei de implantação da pena de castração química para crimes de pedofilia, ora em tramitação na Câmara de deputados Federais, através do projeto de lei 552/07, de autoria do Senador Gerson Camata (PMDB-ES), que tem como relator Marcelo Crivella (PRB-RJ).

E tramitação no Congresso Nacional, o projeto de lei determina a aplicação da castração química para pedófilos condenados por estupro, atentado violento ao pudor e corrupção de menores, quando esses crimes forem praticados contra pessoa de até 14 anos de idade.

A castração química é uma forma temporária de castração ocasionada por medicamentos hormonais, como a. Depo-Provera, uma progestina. É uma medida preventiva ou de punição a aqueles que tenham cometido crimes sexuais violentos ?

A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado (Brasil) adiou a votação da castração química para pedófilos. A pena já é aplicada em países como os Estados Unidos e o Canadá. E está em fase de implantação na França e Espanha.

O relator Marcelo Crivella informa em seu parecer que, pela proposta, na primeira condenação, o pedófilo beneficiado pela liberdade condicional poderá voluntariamente ser submetido, antes de deixar a prisão, ao tratamento hormonal para contenção da libido, sem prejuízo da pena aplicada .

A partir da segunda condenação, acrescenta o relator, uma vez beneficiado pela liberdade condicional, o pedófilo será obrigado a passar pela castração química.

Crivella ressalta em seu parecer que a pena, caso o projeto seja aprovado pelo Congresso e sancionado pelo presidente da República, deve ser aplicada como última opção a pedófilos que não apresentarem melhoras com o uso de outras drogas e psicoterapia.

Uma das emendas apresentadas ao projeto de lei em análise na CCJ prevê a redução da pena em um terço para os condenados pela prática de pedofilia que se submeterem voluntariamente ao processo de castração química, caso os tratamentos alternativos não dêem resultados.

Como tramita em caráter terminativo, se for aprovada na comissão, a castração química de pedófilos seguiria direto para apreciação da Câmara dos Deputados, sem necessidade de ser votada pelo plenário do Senado.

O presente trabalho acadêmico atende à exigência curricular da Disciplina de Direito Constitucional, ministrada pelo Professor Dr. Carlos Pires, no quarto período do Curso de Direito da Universidade Salgado de Oliveira (Universo), Campos dos Goytacazes (RJ), em 12 de novembro de 2009.

1 - Inconstitucionalidade

O Estado de Direito contemporâneo tem como míster consolidar compromissos básicos com a democracia e a liberdade.

E na base desse processo estão os direitos e garantias fundamentais do indivíduo e do cidadão.

Esses princípios estão consagrados desde o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, fundamentando, para a instituição do Estado democrático, “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais”.

Daí a preocupação precípua do legislador, representando o povo brasileiro, assegurar já no Artigo 1º. , parágrafo terceiro, (Título I – Dos Direitos Fundamentais), como fundamento da República Federativa do Brasil:

“ A dignidade da pessoa humana ”

E mais. No Artigo 5º.(Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais ), referente aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, igualando todos, sem distinção de qualquer natureza, garante a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança... Em seu Inciso III está claramente disposto:

“ Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”

Ainda analisando a questão, através do prisma constitucional, não devemos deixar de considerar o que assegura o Inciso X do mesmo artigo:

“ São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação ”

Outra observação relevante é com relação ao que está descrito no Inciso XLVII do mesmo Artigo 5º. ao dispor:

“ Não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;”

Especificamente com relação à proposta analisada, sobre a castração química, deve-se ressaltar que o Inciso 49, cristalina e objetivamente determina:

“ É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral “

Como se isso já não bastasse, o Artigo 6º. (Capítulo II – Dos Direitos Sociais) assegura como direito social, entre outros, a saúde, ou seja, o acesso público aos meios necessários e adequados para a preservação de funções vitais e de saudabilidade física, emocional e plenitude fisiológica.

Também de acordo com o parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição, os direitos e garantias individuais não são passíveis de restrição por Emenda Constitucional. Integram as chamadas “cláusulas pétreas”.

Assim, o Congresso Nacional não pode aprovar propostas que venham anular ou reduzir as garantias e direitos consagradas aos cidadãos brasileiros. Um exemplo disso tudo é a proibição existente do Brasil de se submeter qualquer cidadão à pena de morte (salvo em caso de guerra declarada) ou prisão perpétua .

Portanto, a aprovação da proposta de castração química, através de legislação ordinária, também é impedida pelo Artigo 60 (Subseção II - Da Emenda Constitucional), determinando :

“A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.”

2 – CLÁUSULAS PÉTREAS

Aliás, de acordo com o mesmo dispositivo, questões relacionadas a direitos e garantias individuais, assegurados constitucionalmente, não podem ser modificadas, em termos de redução de direitos e limites, nem de acordo com o rito descrito acima.

Não podemos deixar de considerar, nessa. abordagem que as garantias individuais estão blindadas como “cláusulas pétreas”, que são limitações materiais ao poder de reforma da constituição de um estado. Em outras palavras, são disposições que proíbem a alteração, por meio de emenda, tendentes a abolir as normas constitucionais relativas às matérias por elas definidas .

As cláusulas pétreas inseridas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estão assim protegidas e elencadas no parágrafo 4º. do mesmo Artigo 60:

“ Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

3 – GARANTIAS E DIREITOS INVIOLÁVEIS

Devemos lembrar-nos sempre, com repugnância civil, que o Brasil viveu por muitos anos sob o terrível manto de um regime ditatorial militar, época dos extremos, em que os poderes dos governantes eram quase absolutos e os direitos e garantias dos cidadãos praticamente nulos.

Com a democrática e legítima Constituição Federal de 1988 a situação melhorou muito. Direitos e garantias voltaram a ser considerados como instrumentos de proteção do homem contra o abuso ou desvio de poder exercido pelo Estado.

E os direitos individuais voltaram a ser inerentes e indispensáveis a cada pessoa. Na Constituição Federal é uma terminologia utilizada para exprimir o conjunto dos direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança, à educação, ao meio ambiente, à propriedade, entre outros.

As garantias, por sua vez, são os instrumentos através dos quais se assegura preventivamente o exercício dos mencionados direitos, ou prontamente os repara, caso sejam violados.

4- Direitos de Personalidade

Existe, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro outro forte obstáculo e impedimento à aprovação da castração química. É a Lei 10.406, de 10 de março de 2002. O Capítulo II do Código Civil, que trata Dos Direitos da Personalidade, considera-os “ intransmissíveis ” e “ irrenunciáveis ”.

O Artigo 11 é incisivo:

“ Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. ”

O Artigo 13 também pode ser aplicado à causa:

“ Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes ”.

E, ainda, terminantemente o Artigo 15:

“ Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

5 – OAB É CONTRA

O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, em São Paulo (OAB-SP), Luis Flávio D ´Urso, em nota divulgada à imprensa , também afirma ser “inconstitucional” o projeto de lei de autoria do Senador Gerson Camata (PMDB-ES), que submete presos condenados por crime de pedofilia a processo de castração química.

Segundo o presidente da OAB, a adoção da pena implica na imputação de “ condições de crueldade ” . Acrescentando que o projeto afronta à Constituição, uma vez que além de desumana, a aprovação da proposta torna o Estado vingador e não promotor de Justiça:

“ O Estado não tem sentimentos, tem de ser isento para aplicar a pena ”

D"Urso reconhece que o crime de pedofilia é grave, mas ressalta que o caminho para seu combate deve partir do reconhecimento de que a pedofilia não é uma doença.

Corroborando com essa posição, em consonância com seu histórico de defesa dos Direitos Humanos, a OAB de São Paulo, em nota oficial , condena veementemente a prática de castração química:

“ Resgata métodos nazistas, que tanto sofrimento causaram ao ser humano, numa das mais obscuras páginas da história ... precisamos tratar o crime como crime e doença como doença. ”

Reitera que o tratamento sustentando pela aplicação de hormônios femininos com o escopo de anular o desejo sexual de pedófilos não deve ser o caminho para solução do problema, que certamente é gravíssimo.

Na nota oficial a instituição pondera que, se o tratamento está sendo apenas administrado a pedido do paciente - como atesta o condutor do tratamento - é um indício que o infrator tem consciência do problema e busca a cura. Portanto, o tratamento não pode servir de punição em um Estado Democrático de Direito, que tem sustentação na observância da lei.

A OAB SP avalia que o serviço da Faculdade de Medicina do ABC, denominado ABC-Sex, que atualmente atende a cerca de 30 pacientes diagnosticados com distúrbio psiquiátrico, de urgentemente rever seus propósitos para não recair em práticas que violam a dignidade humana.

Acrescenta que, mesmo que os pacientes respondam a processo ou inquérito policial e são encaminhados ao laboratório por ordem judicial, a castração química funciona como punição cruel, desumana e rigorosa sem que haja um processo judicial concluído, além de contrariar a Constituição Federal brasileira.

A Seccional Paulista da OAB lembra, ainda, que a terapia de aplicação de hormônios antitestosterona é condenada por muitos especialistas, que alertam para os efeitos colaterais, ainda não suficientemente comprovados cientificamente. Outra indagação refere-se ao método equivocado de tentar curar um distúrbio psicológico com medicamento usado para problemas patológicos.

Quando cessam as aplicações, conclui a nota oficial, o desejo sexual volta restabelecendo o problema. Urge tratar o ser humano e não mascarar a personalidade do paciente com o uso de drogas químicas, sempre à luz do princípio constitucional que respeita a dignidade humana.

6 – Outras críticas

Na opinião do senador capixaba Magno Malta (PR), o projeto “nem muda e nem acrescenta, mas favorece o criminoso. O sujeito abusa de criança, aceita tomar o medicamento e terá a pena reduzida. Qualquer advogado vai mandar ele tomar o medicamento.”

Segundo Malta, o medicamento funciona como redutor de apetite. “Quando o remédio acaba e passa o efeito, a pessoa tem apetite dobrado”, disse. “Como os pedófilos são compulsivos, não há redução de libido com castração química que vá mudar a situação”, completa.

Para o presidente da CPI, a proposta tem problemas jurídicos – o condenado não é obrigado a tomar o medicamento – e práticos. “Quem vai fornecer o medicamento? Vai ser o Sistema Único de Saúde? O pedófilo vai ter uma carteirinha de pedófilo? Como é que faz para comprar na farmácia?”, questiona.

Se for liberada a castração química, será mesmo que vai ser usada contra estupradores? Ou será que vai ser usada apenas nos estupradores pretos-pobres-favelados e contra homens que rejeitaram mulheres histéricas e vingativas? Quem se safa sempre, vai continuar se safando, não importa quão duras sejam as leis. Não é a intensidade da pena que coíbe o crime, é o real temor de ter que cumpri-la”, questiona o parlamentar.

A questão da aplicação da terapia antagonista de testosterona é rechaçada também por muitos especialistas, que alertam para os efeitos colaterais. Psicólogos, criminalistas, associações antipedofilia e sacerdotes contrapõem-se ao forte desejo de políticos que ambicionam aprovar o projeto de lei que trata sobre a castração química.

Para eles este método é uma questão não muito clara, pois entendem que por um lado provoca um temporário abrandamento dos desejos sexuais e por outro deixa o sujeito mais agressivo.

A psicóloga italiana Loredana Petrone adverte: “A castração química consiste na administração de hormônios, mas não modifica a personalidade do pedófilo, por isso é inútil. Uma alternativa? A utilização de um tratamento por métodos psicológicos durante o período da detenção”

Na Polônia, o parlamento se prepara para consagrar a castração química como castigo para pedófilos, causando escândalo na União Européia (UE) e em organizações internacionais de direitos humanos

Os críticos do projeto de lei, já aprovado na Câmara de Representantes, alertam que será ineficaz para combater os crimes sexuais. Prevê-se que o Senado e o presidente direitista, Lech Kaczinski, consagrarão a vigência da lei nas próximas semanas.

A iniciativa tem o objetivo de melhorar a imagem do governo perante o público polonês, predominantemente conservador e católico, mais do que reprimir os crimes sexuais, afirmam ativistas.

Funcionários da UE anunciaram que a lei, se for aprovada, será levada aos tribunais internacionais de direitos humanos, mas não dentro do bloco. “Nos opomos à proposta de castração química feita por um governo que pretende mostrar uma imagem dura em resposta aos casos de violência sexual particularmente notórios”, disse à IPS o porta-voz do escritório da Anistia Internacional na Polônia, Andrzej Jaroskiewicz.

Para o coordenador de Direitos Humanos e Defesa das Minorias do Rio Grande Norte, Marcos Dionísio Caldas, "com esse 'brilhante' projeto, seu autor se iguala às pessoas que ele quer castrar". Segundo ele, a proposta está no mesmo patamar que projetos de redução da maioridade penal e instauração da prisão perpétua ou pena de morte, em termos de desrespeito aos direitos humanos:

" É uma completa falta de consciência e espírito humanista. Temos uma legislação muito boa, eficiente, que precisa ser melhor implementada. Além disso, o Congresso já tem maturidade para legislar em favor da população e não de iniciativas autoritárias. Precisamos de uma janela de luz frente à violência e não reforçar essa onda de violência e violação de direitos".

O juiz da 1ª Vara da Infância e da Juventude, José Dantas de Paiva, revela cautela e dúvidas à respeito do projeto. "Venho acompanhando de perto esse assunto. É uma matéria que deve ser apreciada com bastante cautela. Claro que para alguém chegar a ser submetido a uma castração química, deverá passar por uma série de estudos que autorizem o tratamento. Entretanto, fico bastante dividido entre a proteção integral à criança e ao adolescente e o princípio da dignidade da pessoa humana.

- Por minha formação humanista, tenho restrições contra qualquer atentado à ordem humana, mesmo contra um criminoso - e a castração atenta contra a constituição física e psicológica de uma pessoa. Por outro lado, a experiência tem demonstrado que um pedófilo dificilmente deixa de depender daquele comportamento, reiterando a prática desse crime. Sem tratamento, é um criminoso em potencial,irrecuperável".

A coordenadora do SOS Criança, Genilda Araújo, afirma que a questão do desejo na pedofilia não está completamente clara. Ela declara que "há vários fatores envolvidos nesse desejo, como a relação de poder. Não tenho elementos para concordar ou discordar. O certo é que o pedófilo precisa ser tratado. Tratamos do violado, mas esquecemos de tratar o violador. Não sei como ele deve ser tratado, mas o pedófilo é doente, apresenta um comportamento anômalo".

Outro crítico, Carlos Poiares, especialista em Psicologia Criminal, rejeita que o método deva ser determinado pelo poder judicial. O perito condena que a justiça possa determinar a castração química de uma pessoa, porque "isso constitui uma violação dos direitos humanos". E "inútil", pois diz que o seu carácter "reversível" não afasta o risco da reincidência.

O especialista Luiz Flávio Gomes , no artigo “Castração química: castigo ou tratamento preventivo?”, chama a atenção para problemas e questões jurídicas e éticas, relacionadas ao assunto.

Ele defende o debate prudente e equilibrado sobre o assunto, considerando:

• 01 - A castração jamais pode ser admitida como "pena" (como castigo, como sanção estatal). Está proibida no Brasil qualquer tipo de pena corporal. É ofensivo à dignidade do preso ou custodiado (ou condenado) ser obrigado a se submeter a qualquer tipo de pena que envolva intromissão no corpo humano. De qualquer modo, se a moda pegar, dentro de pouco vão sugerir também a pena de decepar as mãos do corrupto ou do ladrão. Os parlamentares brasileiros, em sua grande maioria, correm o sério risco de perder as mãos!

• 02 - Ninguém pode servir de cobaia, para qualquer tipo procedimento médico. Vale lembrar que o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (do qual o Brasil é signatário desde 1992), proíbe, expressamente em seu art. 7º, qualquer tipo de experiência médica não devidamente testada, sobretudo com pessoa custodiada pelo Estado. É preciso, antes de tudo, que a castração química conte com estudos científicos incontestáveis.

• 03 - A delinquência violenta (bem mais que a delinquência fraudulenta) vem gerando, sobretudo no Brasil, um nível de indignação abrumador (além de medo, insegurança, prejuízos físicos etc.). "Soluções" várias são apresentadas. A castração química, no caso da violência sexual, é uma "delas". O que se pretende? Evitar o delito ou a reincidência. Se a preocupação central é a prevenir delitos, então, como afirma Antonio Andrés Pueyo (El País de 21.10.08, p. 37), é a Criminologia que entra em campo para nos orientar da seguinte maneira: a prevenção de delitos não é um problema só policial ou judicial. É uma questão que envolve necessariamente o Estado, a sociedade, o criminoso e a vítima. De todos os programas de prevenção sérios participam muitos agentes sociais: policiais, agentes penitenciários, autoridades judiciais, serviços sociais, agentes sanitários, organizações sociais comunitárias, programas de prevenção vitimológica etc. A prevenção não é um problema apenas penal. Evitar que o criminoso volte a delinquir é algo muito complexo. Na atualidade é perfeitamente possível diagnosticar e/ou eliminar todos os fatores de risco da reincidência. A Criminologia e a Psicologia criminal já contam com recursos técnicos e científicos para isso. A prevenção não tem os mesmos limites da intervenção penal. A prevenção trabalha a causa da delinquência. Não tem preocupações simbólicas, punitivistas, sim, o que lhe importa é a efetiva solução do problema, evitando-se a reincidência. O papel a ser cumprido pelas autoridades policiais e judiciais é muito limitado e jamais é prioritário. Os riscos devem ser diagnosticas de forma individualizada. Cada criminoso é um ser singular e merece tratamento específico. Não existe fórmula geral e única (para a solução dos problemas individuais). A castração química, como parte de um tratamento, pode até ser útil em alguns casos particulares de crimes sexuais, mas para isso todo um programa de prevenção deve estar em andamento. A prevenção da delinquência, especialmente, a sexual é uma obrigação coletiva (ou seja, de todos). Toda política de segurança pública (quando em estágio mais avançado), inclui necessariamente a prevenção, que não pode ser uma tarefa só da polícia ou do juiz. Todo programa preventivo é muito complexo porque envolve um batalhão de agentes (sociais, sanitários, criminólogos, psicólogos etc.).

7 – Conclusão

Diante do exposto, como se comprovou, juridicamente, não se pode "impor" (como pena, como castigo) a castração química contra ninguém.

Seria uma volta à barbárie, ou as práticas da inquisição católica, muito praticada na Idade Média. E, flagrantemente ofensiva à dignidade da pessoa humana, que está prevista como fundamento do modelo constitucional de Direito (CF, art. 1º, III).

Deve-se lembrar que, no Brasil, as bases do direito penal advêm do direito canônico, com o crime se confundindo com a noção de pecado. Nosso sistema repressivo é inspirado no modelo imposto pela Santa Inquisição, no qual castigos corporais e tortura eram de utilização diária.

E, assim, tais práticas foram usadas até bem pouco tempo atrás, por durante trinta anos, quando a infligência de castigos dolorosos aplicados no corpo do cidadão era vista como algo normal dentro daquele contexto.

Como parte de um tratamento voluntário, ressalte-se depois de liberado o sujeito, pode até ser admissível. Mas para isso necessitamos também de um amplo e complexo programa de prevenção da delinquencia, que ainda inexiste no Brasil.

Não é nova a discussão sobre a aplicação de uma pena peculiar àqueles que cometem crimes contra a liberdade sexual, especialmente o que fossem praticados contra crianças e os que envolvessem motivações de ordem sexual contra elas.

Não há nenhum absurdo em se afirmar que por mais que tenhamos consciência sobre o quão bárbaro é a aplicação de castigos dolorosos e a tortura no corpo do ser humano. A verdade é que tais práticas ainda estão arraigadas em nossa cultura e no nosso inconsciente coletivo, sendo mais do que corriqueiras a sua aplicação ainda nos dias de hoje.

A castração química também não é isenta de problemas. A privacidade do condenado é brutalmente atingida, pela interferência em sua integridade física. Além disso, a maior parte da doutrina nacional considera que qualquer pena que atinja o corpo do condenado é cruel e, portanto, vedada constitucionalmente. De modo mais explícito, o art. 5°, XLIX, dispõe que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e mental”.

Portanto, a castração, física ou química, é inaceitável como pena em nosso ordenamento jurídico e os projetos de lei nesse sentido são flagrantemente inconstitucionais.

8 – Bibliografia e Referências

BONAVIDES, Paulo – Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores , São Paulo, 2008, 23ª. Edição

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira, Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, 24ª. Edição Revisada

MORAES, Constituição do Brasil Interpretada, Editora Atlas, São Paulo, 2002, 1ª. Edição

http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/09/18/materia.2009-09-18.0192573385/view

http://pt.wikipedia.org/wiki/Cl%C3%A1usula_p%C3%A9trea

Vade Mecum , Editora Saraiva, São Paulo, 2008, 6ª. Edição

http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=7698

http://www.lfg.com.br 29 setembro. 2009.